Có được ký hợp đồng dịch vụ thay cho hợp đồng lao động?

Hiện nay, nhiều doanh nghiệp để tránh các nghĩa vụ bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế và bảo hiểm thất nghiệp đối với người lao động cũng như tránh việc phải chịu các trách nhiệm pháp lý do pháp luật lao động quy định, đã đề xuất với người lao động tiến hành ký kết hợp đồng cung cấp dịch vụ thay vì ký hợp đồng lao động.Tuy nhiên, việc xác định một hợp đồng là hợp đồng dịch vụ hay hợp đồng lao động sẽ dựa trên định nghĩa mối quan hệ giữa các bên trong hợp đồng, cơ sở pháp lý và vấn đề thực tiễn chứ không phải dựa trên tên gọi của hợp đồng

Hợp đồng lao động

Điều 13.1, Bộ luật Lao động 2019 ¹ quy định: “Hợp đồng lao động là sự thỏa thuận giữa người lao động và người sử dụng lao động về việc làm có trả công, tiền lương, điều kiện lao động, quyền và nghĩa vụ của mỗi bên trong quan hệ lao động. Trường hợp hai bên thỏa thuận bằng tên gọi khác nhưng có nội dung thể hiện về việc làm có trả công, tiền lương và sự quản lý, điều hành, giám sát của một bên thì được coi là hợp đồng lao động.”

Điều 3.5, Bộ luật Lao động 2019 quy định: “Quan hệ lao động là quan hệ xã hội phát sinh trong việc thuê mướn, sử dụng lao động, trả lương giữa người lao động, người sử dụng lao động, các tổ chức đại diện của các bên, cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Quan hệ lao động bao gồm quan hệ lao động cá nhân và quan hệ lao động tập thể.”

Điều 3.1, Bộ luật Lao động 2019 quy định: “Người lao động là người làm việc cho người sử dụng lao động theo thỏa thuận, được trả lương và chịu sự quản lý, điều hành, giám sát của người sử dụng lao động.”

Hợp đồng dịch vụ

Điều 513, Bộ luật Dân sự 2015 quy định: “Hợp đồng dịch vụ là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên cung ứng dịch vụ thực hiện công việc cho bên sử dụng dịch vụ, bên sử dụng dịch vụ phải trả tiền dịch vụ cho bên cung ứng dịch vụ.”

Điều 3.9, Luật Thương mại 2005 quy định: “Cung ứng dịch vụ là hoạt động thương mại, theo đó một bên (sau đây gọi là bên cung ứng dịch vụ) có nghĩa vụ thực hiện dịch vụ cho một bên khác và nhận thanh toán; bên sử dụng dịch vụ (sau đây gọi là khách hàng) có nghĩa vụ thanh toán cho bên cung ứng dịch vụ và sử dụng dịch vụ theo thỏa thuận”.

Từ các quy định nêu trên, có thể thấy định nghĩa về “hợp đồng lao động” và “hợp đồng dịch vụ” là khá giống nhau và khó phân biệt (đều là sự thỏa thuận giữa các bên và người lao động/ bên cung ứng dịch vụ đều nhận được một khoản tiền). Chính vì vậy, việc xác định một hợp đồng là hợp đồng dịch vụ hay hợp đồng lao động không phải lúc nào cũng đơn giản và rõ ràng.

Khi tranh chấp lao động xảy ra, Toà án sẽ căn cứ vào những cơ sở pháp lý và vấn đề thực tiễn sau đây để xác định một hợp đồng giữa doanh nghiệp và cá nhân là hợp đồng lao động hay hợp đồng dịch vụ:

Cơ sở pháp lý

Người lao động chịu sự quản lý, điều hành, giám sát của doanh nghiệp

Một trong những điểm khác biệt cơ bản mà ta có thể nhận thấy là người lao động luôn phải “chịu sự quản lý, điều hành, giám sát của người sử dụng lao động” trong khi bên cung ứng dịch vụ thì không nhất thiết phải có nghĩa vụ này. Tuy nhiên, trong nhiều trường hợp, bên cung ứng dịch vụ vẫn có nghĩa vụ phải tuân theo những yêu cầu từ bên thuê dịch vụ (tùy theo thỏa thuận trong hợp đồng và loại dịch vụ) và do đó có thể sẽ khó phân biệt nghĩa vụ này với nghĩa vụ “chịu sự quản lý, điều hành, giám sát của người sử dụng lao động” trong quan hệ lao động.

Cá nhân không đăng ký kinh doanh thì thường không có quyền cung ứng dịch vụ

Điều 3.1, Luật Thương mại 2005 quy định: “Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác”. Như vậy, việc cung ứng dịch vụ nhằm mục đích sinh lợi là một loại hoạt động thương mại và hoạt động thương mại này phải tuân theo Luật Thương mại 2005 và pháp luật có liên quan (Điều 4.1, Luật Thương mại 2005).

Theo Điều 2.3, Luật Thương mại 2005, các hoạt động thương mại đều phải được thực hiện bởi thương nhân có đăng ký kinh doanh, chỉ trừ trường hợp “cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên không phải đăng ký kinh doanh”; những trường hợp loại trừ này được liệt kê cụ thể tại Nghị định 39/2007/NĐ-CP, chủ yếu bao gồm các loại hình dịch vụ nhỏ lẻ như “đánh giày, bán vé số, chữa khóa, sửa chữa xe, trông giữ xe, rửa xe, cắt tóc, vẽ tranh, chụp ảnh và các dịch vụ khác có hoặc không có địa điểm cố định” và những cá nhân thực hiện hoạt động thương mại thông qua cung cấp các dịch vụ nhỏ lẻ này không được gọi là “thương nhân”.

Đối chiếu với trường hợp doanh nghiệp khi có nhu cầu tuyển dụng lao động, rõ ràng là doanh nghiệp không thuê một cá nhân để cung cấp thường xuyên các loại dịch vụ nhỏ lẻ nêu trên mà thuê cá nhân để thực hiện các hoạt động đòi hỏi chuyên môn và trình độ nhất định. Tuy nhiên, đối với các hoạt động đòi hỏi chuyên môn và trình độ này thì cá nhân phải có đăng ký kinh doanh theo quy định mới được phép thực hiện dưới hình thức là một hoạt động thương mại chịu sự điều chỉnh của pháp luật thương mại thay cho hình thức quan hệ lao động chịu sự điều chỉnh của pháp luật lao động.

Như vậy, có thể khẳng định rằng một hợp đồng là hợp đồng dịch vụ hay hợp đồng lao động sẽ dựa trên định nghĩa mối quan hệ giữa các bên trong hợp đồng, cơ sở pháp lý và vấn đề thực tiễn chứ không phải dựa trên tên gọi của hợp đồng. Nếu là hợp đồng dịch vụ đơn thuần mà không có các quy định về tiền lương, chế độ, điều kiện lao động… thì KHÔNG thể thay thế cho hợp đồng lao động và ngược lại nếu hợp đồng dịch vụ có quy định chi tiết về chế độ tiền lương, điều kiện lao động thì đó chính là hợp đồng lao động.